Documentación histórica

La necesidad de una reforma constitucional segura. Derechos indígenas y recursos naturales. (2002)

Masiosare, suplemento dominical de La Jornada. México D.F.. 15 de septiembre de 2002

La decisión de la Suprema Corte respecto de las controversias constitucionales y las acciones de los pueblos indios podrán abrir de nuevo el debate parlamentario sobre la reforma constitucional en materia de derechos y cultura indígenas.
El autor plantea que, si se quiere asegurar el desarrollo de los pueblos indios, uno de los puntos que habría que "afinar" es el de la sustentabilidad y los recursos naturales. Esto, con el fin de que los pueblos indígenas tengan el derecho exclusivo a la concesión de los recursos naturales que estén en sus territorios y que no sean de los reservados a la nación

DESDE QUE FUE APROBADA por el Congreso, la reforma constitucional en materia de derechos de los pueblos indios no ha dejado de ser objetada por su insuficiencia frente a las demandas de esos pueblos y de las organizaciones que los representan. Los procesos de controversias constitucionales y las solicitudes de amparo ante el Poder Judicial de la Federación en contra de la reforma, las declaraciones recurrentes de voceros indígenas, de dirigentes sociales y políticos, de legisladores, acreditan que el tema sigue abierto para amplios sectores de la sociedad mexicana por ser un asunto central en la amplísima agenda nacional no resuelta.

Por eso, ante la permanente exigencia de revisión de ese texto, conviene recordar y, en alguna medida, replantear los aspectos esenciales, a fin de que en la indispensable rediscusión en las instancias legislativas, sean precisamente esos temas fundamentales los que se aborden.

Las objeciones

Es importante tratar nuevamente los principales puntos objetados recordando que fueron tres los elementos que mayor rechazo despertaron frente a la reforma constitucional tal y como fue aprobada, y que, dentro de ellos, uno tiene que ver directamente con la capacidad y la posibilidad de sustentación territorial, económica, y por tanto social y cultural, de esos pueblos.

El primero de esos puntos se refiere al carácter de entidad de interés público que le fue conferida a la comunidad indígena en la reforma, a diferencia del de entidad de derecho público que se incluía en la propuesta Cocopa y que fue defendida por las organizaciones indígenas.

El segundo ha sido el punto de la reforma que remite a las legislaturas estatales (y no a la federal) el reconocimiento de los pueblos y comunidades indígenas en las entidades federativas, y que sujeta las características de libre determinación y autonomía de los pueblos a las constituciones y leyes de las propias entidades federativas.

Y el tercero es el que tiene que ver con el hecho de que para los pueblos indígenas no habría quedado establecido el derecho al uso colectivo de sus recursos naturales.

Sin desconocer la importancia que tienen los dos primeros puntos, conviene resaltar los términos en los que ha sido planteada la posibilidad constitucional de que los pueblos indios accedan al uso de los recursos de los territorios donde están asentados. Para esto es imprescindible hacer referencia a la estructura de la propiedad nacional establecida en la Constitución, y tocar el aspecto de los bienes territoriales a los que pueden tener acceso los pueblos indios; esto, sin dejar de considerar los aspectos políticos y administrativos que habría que salvar o instrumentar para hacer efectivo ese derecho.

Recursos naturales en la Constitución

I.- Según el artículo 27 constitucional, las tierras y aguas del territorio nacional son propiedad de la nación. Lo que realmente señala este enunciado, más allá de las razones o sinrazones de origen histórico, es que cualquiera de esos bienes (evidentemente cuando no sean de la propiedad o del dominio público) puede ser afectado por causas de utilidad pública, y que en materia de propiedad el interés público priva sobre el interés privado.

Y específicamente, en lo que se refiere al uso y a la explotación de los recursos del suelo, del subsuelo y de las aguas, constitucionalmente están dadas las siguientes posibilidades:

a) Aquellos recursos que no únicamente son propiedad nacional, sino que sólo pueden ser explotados por organismos públicos, por "la nación" dicen los párrafos quinto y sexto del 27 constitucional. Tales son los casos del petróleo y de los carburos de hidrógeno, y también de minerales radioactivos; o de la generación, conducción y distribución de la energía eléctrica para el servicio público, así como del aprovechamiento de los combustibles nucleares, que además son considerados como parte de las áreas estratégicas por el artículo 28 constitucional. En todos estos casos, hasta ahora, no se permiten las concesiones a particulares.

b) A diferencia de los bienes y de las actividades citados, los recursos del suelo y del subsuelo (particularmente los minerales) y las aguas (marinas interiores, lagos y ríos) que mencionan los párrafos cuarto y quinto del 27 constitucional, sin dejar de ser propiedad de la nación, pueden ser otorgados en concesión a particulares o a entidades privadas o sociales para su explotación. Es decir, que pueden ser aprovechados (agrícola, industrial, comercialmente) por personas diversas a los organismos públicos, sin que se les transmita la propiedad. Son los bienes a los que se refieren, entre otras, la Ley Minera (que los enumera en su artículo 4) y la Ley de Aguas Nacionales.

Esto significa que, en el caso de las tierras o territorios donde están asentados los pueblos indios, los recursos naturales (como lo son los minerales o las aguas nacionales) pueden ser explotados por empresas privadas mediante el otorgamiento de concesiones, salvo aquellos que nada más pueden serlo por organismos estatales (como los hidrocarburos). Cabe adelantar que aún suponiendo que algunos de esos pueblos pudieran solicitar la concesión para explotar, por ejemplo, un mineral del subsuelo, su desventaja frente a empresas privadas sería enorme dadas las posibilidades competitivas que el mercado otorga a esas empresas, como sería el caso en cualquier licitación pública para una concesión.

Si consideramos que la sustentabilidad económica, cultural y ecológica, que la existencia misma de los pueblos indígenas requiere del elemento material depositado en los recursos naturales, es obligado observar qué es lo que proponen sobre este punto los acuerdos de San Andrés, el texto de la Cocopa y el texto constitucional actual, tal como quedó después de la reforma de julio de 2001 en materia de derechos y cultura indígenas.

Derecho de preferencia

II.- En el apartado V del documento dos de los Acuerdos de San Andrés, apartado que se refiere a las reformas constitucionales y legales, se estableció como compromiso enviar como propuesta a las instancias de debate y decisión nacionales (para el caso el Congreso de la Unión), el de reglamentar un orden de preferencia, que "...privilegie a las comunidades indígenas en el otorgamiento de concesiones para obtener los beneficios de la explotación y aprovechamiento de los recursos naturales". De acuerdo con este texto, hay que entender que en el caso de los recursos naturales de la nación cuya propiedad no es transferible, pero cuya explotación y aprovechamiento es concesionable, tendrían preferencia las comunidades indígenas por encima de cualquier otra entidad privada. Con ser clara la idea, no deja de encerrar dos riesgos: aunque las comunidades tuvieran la preferencia, en el caso de que no la aprovecharan por falta de recursos o por problemas de organización, esos bienes podrían ser explotados por otras personas; además, al referirse el texto a las comunidades, podría entenderse que los pueblos indígenas (concepto cultural-étnico-lingüístico-jurídico, pero no político-administrativo) no podrían utilizar esa preferencia para las concesiones bajo otras formas administrativas (ejidos, asociaciones, empresas sociales) que no fueran la comunidad.

En la propuesta de la Cocopa se señaló que los pueblos indígenas "tienen el derecho ... a la autonomía como parte del Estado mexicano para... IV acceder de manera colectiva al uso y disfrute de los recursos naturales de sus tierras y territorios, entendidas éstas como la totalidad del hábitat que los pueblos indígenas usan salvo aquellos cuyo dominio directo corresponde a la nación".

El derecho que la iniciativa Cocopa define, cubre la parte colectiva, dentro de la cual tendría que entenderse que quedan comprendidas formas político-administrativas (comunidades, comisarías, tal vez municipios) o sociales-económicas (ejidos, propiedades comunales, u otras formas de asociación productivas), pero no establece ni la preferencia ni mucho menos la exclusividad de los pueblos indígenas para el uso de los recursos naturales de sus territorios.

Es decir, que si en tierras y territorios indígenas existieran yacimientos minerales de los que constitucionalmente es propietaria la nación pero que son concesionables, el pueblo indígena de que se tratare tendría el derecho de ser concesionario a través de alguna organización colectiva, pero tal derecho también lo tendrían otros (léase empresas privadas). En esta circunstancia, el derecho al uso y disfrute de esos recursos sería mucho más fácil de ser ejercido por quien estuviera en posición económica preferente (evidentemente entidades privadas y mejor aún si son transnacionales) que por quienes están en la peor de las situaciones económicas (desde luego los pueblos indios).Así, en esta perspectiva, para los pueblos indios ese derecho sería, en el mejor de los casos, declarativo.

En el texto constitucional actual, como quedó después de la cuestionada reforma de 2001, la factibilidad del acceso de los pueblos indígenas a los recursos naturales está mencionada en el párrafo VI del apartado A del Artículo 2. Ahí, se establece el derecho de pueblos y comunidades indígenas para acceder "...al uso y disfrute preferente de los recursos naturales de los lugares que habitan y ocupan las comunidades..." Reducido declarativamente, ya que no se refiere a tierras o territorios sino a "lugares", el derecho indígena también se limita a una sola entidad, que son las comunidades, aunque señala que esas pueden asociarse en "términos de ley".

No deja de ser importante que si bien no se hace referencia al acceso o al uso "colectivo" de los recursos, el derecho está establecido para los pueblos y para las comunidades indígenas, lo que remite precisamente a entidades sociales y colectivas y no a los individuos. Además, ese derecho se establece como "preferente", lo que habría que interpretar (igual que en el texto de los acuerdos de San Andrés pero que no quedó establecido en la iniciativa Cocopa), como una posibilidad con las desventajas señaladas frente a los intereses privados o privatizadores.

Cabe señalar que el derecho de preferencia que se estableció en los acuerdos de San Andrés sería viable si los propios acuerdos se contemplaran y cumplieran integralmente, toda vez que en ellos se incluyen aspectos sobre la autonomía, sobre políticas públicas, desarrollo, justicia, etcétera. (además de las menciones y de la referencia al convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo), que sí permitirían que los pueblos indios aprovecharan su carácter de preferentes en el acceso a los recursos naturales. Pero fuera del contexto de los Acuerdos de San Andrés, ese derecho de preferencia (y no de exclusividad) es insuficiente.

Billete mata derecho

III. La visión panorámica sobre la estructura de la propiedad nacional de la Constitución y sobre la posibilidad de acceso de los pueblos indios a los recursos naturales que se encuentran en sus territorios, según el texto actual de la Constitución, los acuerdos de San Andrés y la propuesta de la Cocopa, permite algunos comentarios.
a) En ninguno de los tres casos, el derecho de los pueblos indios al aprovechamiento y explotación de los recursos naturales de sus territorios queda plenamente garantizado. Si bien en los tres textos se establece el derecho de los pueblos a acceder o aprovechar los recursos, en uno de ellos (el de la Cocopa) no solamente no queda como exclusivo sino ni siquiera como preferente, y en los otros dos queda como preferente pero no como exclusivo. Esto significa, en cualquiera de los casos, que esos recursos también pueden ser aprovechados por entidades privadas distintas a las organizaciones de los propios pueblos indios.

Y como se ha señalado, en caso de competencia "empresarial y de mercado" para el otorgamiento de concesiones para el aprovechamiento de esos recursos, lo más seguro es que quienes las obtuvieran fueran empresas privadas y no organizaciones de los propios pueblos indios, aunque estos últimos tuvieran constitucionalmente de manera declarativa el derecho "preferente", y peor aún si no cuentan con esa preferencia sino solamente con el derecho establecido en términos generales.

La garantía para los pueblos indios de que la explotación de los recursos de sus tierras y territorios le correspondería a ellos, solamente estará dada si constitucionalmente se establece ese derecho como exclusivo para los mismos pueblos indios.

b)Un esquema de propiedad constitucional, en el que la propiedad originaria le siga correspondiendo a la nación, en el que se siga manteniendo como exclusiva de la propia nación (a través de empresas públicas) la explotación de los recursos que marca actualmente el artículo 27, y en el que cuando se trate de las tierras y territorios indígenas los recursos concesionables sólo pudieran serlo para esos pueblos, permitiría una base de sustentabilidad por una parte nacional y por la otra para los mismos pueblos.

La nación seguiría conservando el dominio directo y el aprovechamiento también directo de los recursos llamados estratégicos, y los pueblos indios, como sectores de la nación que no pueden acceder al aprovechamiento de esos recursos estratégicos, podrían basar su desarrollo económico y su sustentabilidad en la posibilidad de obtener de manera exclusiva concesiones sobre la gama de recursos que, siendo del dominio de la nación, pueden ser concesionados.

Un esquema como el que se menciona permitiría a las organizaciones de los pueblos indios mejores condiciones para negociar los términos del aprovechamiento de los recursos naturales y aún de la fuerza de trabajo, particularmente frente a iniciativas como las del Plan Puebla– Panamá, que contempla poner al servicio del capital y de la empresa privada los recursos naturales y la fuerza de trabajo de las regiones que el plan abarca (y que comprenden a diversos pueblos indios).

Es claro que las posibilidades de concesiones de recursos naturales que no se encuentren en territorios que ocupan los pueblos indios seguirían quedando en los términos constitucionales y de las leyes reglamentarias actuales.

Conviene recordar que dos de las formas por excelencia de la propiedad social, la ejidal y la comunal, en materia agraria y en relación a la producción agropecuaria, han sido, durante décadas, gravemente disminuidas por la política económica hacia el campo y también porque, particularmente los ejidos, fueron convertidos en encuadramientos clientelares más que en organizaciones para la producción. En la medida en que muchas comunidades agrarias y no pocos ejidos estaban y están integrados por miembros de pueblos indígenas, el decaimiento de esas formas de propiedad ha afectado negativamente el desarrollo económico de esos pueblos. Las reformas de 1992 al Artículo 27 constitucional, que abrieron el camino a la privatización legal de ejidos y comunidades (que en la práctica se venía dando desde años atrás por sus malas condiciones económicas), formalizaron el paulatino decrecimiento de esas mismas formas de propiedad social-agrarias.


La importancia de la entidad de derecho público

Un esquema de propiedad y de concesión de recursos naturales para los pueblos indios como el que se ha descrito, permitiría la recuperación de la propiedad social de esos pueblos y podría repercutir favorablemente en la supervivencia de formas sociales como la ejidal y la comunal.

Al ser los pueblos indígenas realidades de población histórico-étnico-lingüísticas, con reconocimiento jurídico constitucional general, el derecho que se les otorga o llegue a otorgarse para el aprovechamiento de los recursos naturales, está dado de manera general, en términos declarativos. Por tanto, su ejercicio directo tendría que darse a través de figuras político-administrativas (municipios, comunidades, comisarías) o socio-productivas (empresas sociales, ejidos o comunidades agrarias), que se reconocieran como pertenecientes a esos pueblos o como integradas por ellos mismos.

Estas formas administrativas y de organización económica son las que permitirían específicamente el ejercicio del derecho de los pueblos indios a la explotación de los recursos de sus tierras o territorios.

Y aquí cabe mencionar que (en lo que toca a otro de los tres puntos más cuestionados de la reforma constitucional) la diferencia entre el carácter de entidades de derecho público y no de interés público de las comunidades, es importante, ya que en el primer caso se estaría hablando de una entidad de rango constitucional-político-administrativa (que sería particularmente importante en los ámbitos municipales) y en el segundo (tal como quedó) se trata de una entidad que sería del interés del orden público-administrativo pero sin ser estrictamente parte de él. En otros términos, en esta última opción, la que quedó establecida en la Constitución, la comunidad no sería parte de las instancias de gobierno (político-administrativas) aunque sea sujeto de su interés.

Esta diferencia da lugar a posibilidades distintas para el control y el acceso de las comunidades a los recursos naturales.

De lo nacional a lo local

IV. Por otra parte, al haber quedado establecido en la reforma constitucional que "el reconocimiento de los pueblos y comunidades se hará en las constituciones y leyes de las entidades federativas", y que las características de libre determinación y autonomía quedarán establecidas por las constituciones y leyes de las entidades federativas, cuestiones sustanciales pierdan su carácter nacional y quedan remitidas a las coyunturas locales.

Dentro de la importancia que tiene lo constitucional como espacio de definición y de declaración de derechos, su remisión al ámbito estatal y su exclusión del ámbito federal minimizan la importancia de los pueblos indios y se establece así una suerte de contradicción con el enunciado general del artículo 2 constitucional sobre la composición pluricultural de la nación mexicana.

Además, se dejó de observar que las fronteras de los territorios donde están los pueblos indios, no siempre coinciden con las de las entidades federativas, y el resultado previsiblemente será que los derechos, y la existencia misma de los pueblos indígenas, sea reconocida de manera desigual en las distintas entidades federativas, lo que podría repercutir también negativamente respecto del aprovechamiento de los recursos naturales.

En todo caso, los pueblos indios (entendidos no como entidades administrativas, sino como realidades étnico-culturales, en el sentido que lo indica el convenio 169 de la OIT) tendrían que ser reconocidos por la legislatura federal, constitucionalmente, para lo cual podrían ser enumerados exhaustivamente. Además, se podría establecer que en cada entidad federativa la constitución y las leyes locales reconocerán los derechos de los pueblos que en ella existan; así, el sentido sería diferente al actual, al quedar cubiertos los ámbitos federal y estatales. Y en todo caso las características de libre determinación y de autonomía de los pueblos indígenas, no pueden quedar sujetas a criterios locales, sino que, por su relevancia nacional, tendrían que ser establecidas en la normatividad federal.

Para que los pueblos indios cuenten con una base de sustentación material, que les sea proporcionada por los recursos de los territorios donde están asentados, la reforma constitucional es imprescindible, aunque insuficiente.

Una vez lograda una reforma segura, clara, que no deje dudas y que no pueda ser torcida en legislaciones secundarias, faltará el no poco complicado camino de la consolidación de la organización política, productiva y administrativa, que necesariamente (para ser eficiente) requiere de la democracia y que a la vez la constituye.

La reapertura del debate

Por lo pronto, al reabrirse el debate parlamentario sobre la reforma constitucional (la reforma sobre la reforma), más que oponer un proyecto a otro, habría que afinar los puntos constitucionales que, como el que tiene que ver con la sustentabilidad y los recursos naturales, permitan asegurar la permanencia y el desarrollo de los pueblos indios. Esto, con base en que tengan el derecho exclusivo (constitucionalmente establecido y protegido) a la concesión de los recursos naturales que estén en sus territorios y que no sean de los reservados exclusivamente a la nación.

La reapertura de ese debate podría derivarse de lo que decidió la Corte sobre las controversias constitucionales o, lo que a fin de cuentas será lo definitorio, de la organización y de la acción de los mismos pueblos y de quienes están con ellos.


Fuente: Masiosare, suplemento dominical de La Jornada. México D.F.. 15 de septiembre de 2002